【主旨】

在二審中，作為被上訴人的原告在取得其他的當(dāng)事人同意后，可以向法院申請撤回起訴，法院審查后可以準(zhǔn)許撤訴。

【案情】

原告張某與已故丈夫有5個子女，這么多年來，張某跟大兒子住在一起。2017年，大兒子的兒媳婦在家李將張某推倒，還把張某趕到大路上打倒，經(jīng)當(dāng)?shù)嘏沙鏊逃螅髢鹤臃驄D與張某背繼續(xù)一起生活。

同年10月，多次遭受大兒子夫婦打罵的張某不想再跟他們一起居住，請求法院判令大兒子支付原告張某沒有報銷的醫(yī)療費300元，每年給原告房租費3000元及生活用品。

【裁判】

人民法院經(jīng)過審理后判決被告大兒子承擔(dān)原告張某沒有報銷醫(yī)療費，從2013年12月起每年給張某房租費及生活用度共計5000元。

大兒子不服判決，上訴至中級人民法院。二審期間，被上訴人張某書面提出撤回起訴。法院審理認(rèn)為，原審原告張某書面撤起訴，是不違反規(guī)定的，原審被告大兒子沒有提出異議，應(yīng)予準(zhǔn)許。現(xiàn)張某因與大兒子達(dá)成和解，已在二審中書面撤回起訴，故一審判決已無履行的必要，應(yīng)該撤銷。遂裁定準(zhǔn)許張某撤回起訴。

【評析】

上海離婚律師認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許原告撤回起訴。

《最高人民法院對于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中有規(guī)定，二審期間當(dāng)事人達(dá)成和解而申請撤訴，人民法院經(jīng)審查符合條件的應(yīng)予準(zhǔn)許。但該意見規(guī)定的是原審原告與上訴人一致的情況，沒有明確原審原告與上訴人不一致的情況如何處理。

首先，原告撤回起訴是行使處分權(quán)。民事訴訟法中有一條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使自己擁有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。處分權(quán)的基本功能：其一，當(dāng)事人的處分行為對訴訟的進(jìn)行有很關(guān)鍵的作用，在當(dāng)事人有權(quán)自由處分的領(lǐng)域內(nèi)，不允許公權(quán)力干預(yù)；其二，當(dāng)事人的處分行為對審判行為具有約束作用，法院不能超越原告起訴要求給予的司法保護(hù)方式和范圍，只能就其請求的內(nèi)容進(jìn)行審查判斷進(jìn)而作出裁判。當(dāng)事人是否起訴、是否撤訴皆屬于處分權(quán)范圍，既然法律未明確禁止原審原告在二審中撤回起訴，那么當(dāng)事人就有權(quán)依法處分自己的民事訴訟權(quán)利，法院不能主動依職權(quán)進(jìn)行干涉。

其次，準(zhǔn)許原審原告撤回起訴符合意思自治原則。民法上的意思自治原則，是指私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于個人之自由意思。毫無疑問，當(dāng)事人是其實體權(quán)利的主體，只有當(dāng)事人自愿將糾紛交給法院解決，才能形成民事訴訟，但法院受理后并未改變當(dāng)事人的主體地位，當(dāng)事人在二審中撤回原審起訴，是意思自治原則在民事訴訟中的體現(xiàn)。

再次，準(zhǔn)許原審原告撤回起訴符合民事訴訟化解私權(quán)糾紛的目的。民事訴訟的根本目的在于解決平等主體之間的私權(quán)糾紛。因此，如不損害國家利益、集體利益以及第三人的合法利益，原審原告征得其他當(dāng)事人同意并經(jīng)人民法院審查準(zhǔn)許后撤回起訴，不失為從根本上解決糾紛、化解矛盾的一種方式，使雙方當(dāng)事人都滿意，有利于和諧社會的構(gòu)建。

最后，準(zhǔn)許原審原告撤回起訴符合國外審判經(jīng)驗。日本新民事訴訟法規(guī)定，判決確定之前，訴訟可全部或部分撤回，訴訟撤回部分視為自始未系屬。同時，為防止原告濫用訴訟權(quán)利，令被告陷入“起訴—撤訴—又起訴—再撤訴”的惡意訴訟，法律規(guī)定如果對于本案已作出終局判決后撤回訴訟的，以后不得提起同一訴訟。因此，為貫徹當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等、自愿和處分原則， 保障當(dāng)事人法益和程序安定，應(yīng)限制原審原告再行起訴，法律另有規(guī)定的除外。

綜上， 撤回起訴從一種逆向的、消極的角度體現(xiàn)訴權(quán)的內(nèi)在品質(zhì)與外在特征，且統(tǒng)一于公正高效的理念之下，肯定原審原告在二審中享有撤回起訴的權(quán)利，與司法定分止?fàn)帯附Y(jié)事了之職責(zé)相一致。從既判力角度來看，一審判決雖已作出但尚未生效，它具有未經(jīng)法定程序不得被變更或者撤銷的約束力， 但仍要受當(dāng)事人和二審法院訴訟活動左右。允許原審原告在二審中撤回起訴， 并非意味著否定法院的審判行為，仍然需要由二審法院依法行使審級監(jiān)督職權(quán)制作裁定書，而令一審判決歸于無效，因而不會對司法權(quán)威造成損害。