【案情】

2012年1月5日，鄭某與其妻呂某到某市民政部門協議離婚，雙方在離婚協議書中還約定：“婚生男孩鄭某某(時年4歲)隨鄭某生活，呂某每月付給鄭某子女撫養費200元;呂某可以隨時探望鄭某某，鄭某有協助的義務。”離婚后，因鄭某拒絕呂某探望鄭某某，呂某于2013年10月15日向某市人民法院起訴，要求采用逗留式探望，每鄭探望鄭某某一次，每次時間不少于兩小時。2013年11月17日，呂某趁鄭某不備，擅自將鄭某某帶回自家生活，并拒絕鄭某看望、領回鄭某某的要求。后經法院多次調解，呂某仍然不同意讓鄭某某隨鄭某生活，并且既不同意變更撫養關系，也不同意撤訴。

【評析】

1、呂某起訴時有權主張行使探望權。探望權是離婚后不直接撫養子女之父或母依法享有的探望子女的權利。父母依法享有探望權是《婚姻法》修改后新增加的內容，是現行法律賦予當事人的一項實體權利，是親權關系基礎上自然產生的身份權利，而不是基于夫妻離婚協議產生的。本案中，鄭某拒絕呂某行使探望權，侵害了呂某的權利，是一種侵權行為。所以呂某有權向法院起訴主張行使探望權。

2、呂某起訴時有權主張變更探望權履行協議。呂某與鄭某在民政部門達成的離婚協議書中就探望權的行使時間、方式達成一致，符合民事法律行為之有效要件，屬合法有效協議。但其無法律強制力，現在呂某基于方便行使探望權的需要，將探望權之行使方式變更為逗留式探望，法院應予以準許。另外，從民事合同看，鄭某不履行協議，構成違約，呂某有權解除合同，雙方須重新建立合同關系。

3、呂某擅自將鄭某某藏匿，法院無權在本案中止其探望權。中止探望權是現行《婚姻法》賦予當事人的一項實體權利?！痘橐龇ń忉屢弧返?5條規定，當事人在履行生效裁定、判決、調解書過程中，若請求中止行使探望權，人民法院征詢雙方當事人意見之后，認為需中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望之情形消失后，人民法院須根據當事人之申請通知其恢復探望權的行使。該解釋僅對當事人履行法院生效裁定、判決、調解書之時作出規定，未對當事人履行離婚協議書所產生之中止探望權作出規定。本案中，呂某的藏匿子女行為不利于子女身心健康，符合司法實踐中通常認為之中止探望權情形。參照《婚姻法解釋一》第25條的規定，由當事人向法院申請裁定中止其探望權。由于本案的形成是呂某啟動，探望權之行使與中止的權利主體不同、法律關系不同，所以二者亦不能合并審理。

4、呂某擅自將鄭某某藏匿，喪失主張探望權之資格。《婚姻法》第38條第一款規定，離婚后，不直接撫養子女之父、母，有探望子女權，對方有協助義務。這里規定行使探望權之主體是限制在“不直接撫養子女之父或母”，通常是指不與子女共同生活之父或母，對此不可單純從形式、名義上來認定，更注重實際分析。本案中，呂某長期將鄭某某藏匿，二者形成實際上的直接撫養關系，不僅原來鄭某侵害呂某探望權的情形消除，而且其行為侵害了鄭某的監護權。所以筆者認為呂某不具有主張探望權的資格，依法律規定，應裁定駁回呂某起訴。需要說明的是，本案不宜采取駁回其訴訟請求之做法，因為一旦呂某擅自藏匿鄭某某的情形消除后，根據一事不再理之原則會妨礙其再次起訴。另外，本案如果采用第一種意見處理，不僅會助長呂某擅自藏匿子女這種侵權行為，而且還會因為鄭某某現在呂某處生活，會產生法院“空判”現象。